【独占禁止法逐条解説】第21条〜第23条｜適用除外規定―知的財産権の行使・協同組合の活動・著作物再販制度「適用除外だから大丈夫」の誤解が招く深刻なリスクを整理する―

「適用除外」は「何をしても許される」ではない

独占禁止法には、特定の行為・主体・商品について法の適用を除外する規定が設けられている。第21条（知的財産権の行使）、第22条（協同組合の行為）、第23条（著作物等の再販売価格維持行為）の三条がそれである。

コンプライアンス研修の現場で繰り返し遭遇する誤解がある。「うちはJAだから独禁法は関係ない」「特許権の行使だから何でもできる」「書籍は再販制度があるから定価拘束していい」というものだ。

これらの認識はいずれも不正確であり、場合によっては重大な独禁法違反を招く。適用除外は「一定の範囲内で」「一定の要件を満たす限りにおいて」法の適用を除外するに過ぎない。その限界を超えた行為には独占禁止法が通常通り適用される。

本稿では第21条から第23条を逐条解説し、各適用除外の射程と限界を実務の視点から整理する。IT企業の特許・ライセンス戦略、農業協同組合・中小企業協同組合の活動、出版・レコード業界の価格管理が直接の対象となる。

独占禁止法の適用除外制度の全体像

第21条〜第23条の解説に入る前に、独占禁止法の適用除外制度全体を俯瞰しておく。

現在、独占禁止法自体に規定されている適用除外制度は、知的財産権の行使と認められる行為（21条）、小規模事業者・消費者の相互扶助を目的とする一定の組合の行為（22条）、指定商品・著作物に係る再販売価格維持行為（23条）の三つの行為に係るものである。

これらに加え、独占禁止法以外の個別法律によって独禁法の適用が除外されている分野も多く存在する。農業協同組合法・水産業協同組合法・森林組合法・中小企業等協同組合法・内航海運組合法等がその例である。これらの個別法による適用除外も、独禁法第22条と同様に無制限ではなく、不公正な取引方法や競争の実質的制限につながる行為には独禁法が適用される。

第21条（知的財産権の行使）逐条解説

条文

第21条　この法律の規定は、著作権法、特許法、実用新案法、意匠法又は商標法による権利の行使と認められる行為にはこれを適用しない。

解説：適用除外の根拠と「確認的規定」としての性格

著作権法、特許法、実用新案法、意匠法、商標法の権利の行使に関しては、1947年当初から、法第21条に基づき適用が除外されている。これは、各知的財産権法の法趣旨と、独占禁止法の法趣旨が異なるためであり、法21条は、独占禁止法の法趣旨を逸脱する程度を超えない限り、各知的財産権法の法趣旨を考慮した調整規定の役割を果たす。

特許法・著作権法等の知的財産権制度は、創作・発明を奨励するため、権利者に一定期間の独占的使用権を付与する。この独占権の付与は、競争を促進するという独占禁止法の目的と一見相反するように見える。しかし知的財産制度の長期的な目的は、技術の開発・公開・普及を通じて社会全体の便益を高めることにあり、独占禁止法の究極目的とは矛盾しない。第21条はその調整規定として機能している。

独占禁止法21条は確認的な適用除外規定であると一般に解されている。すなわち、知的財産権の正当な行使は本来から独禁法の問題とならないことを確認的に規定したものであり、知的財産制度の趣旨を逸脱した「権利の濫用」には独禁法が適用されることを前提とした構造になっている。

第21条の射程―対象となる権利の種類

第21条が適用除外の対象とするのは、著作権法・特許法・実用新案法・意匠法・商標法による権利の行使である。

実用新案権・意匠権・商標権も条文上明示されており、IT企業のソフトウェア特許・デザイン特許・ブランド商標の行使が対象となる。

なお、ノウハウ（営業秘密）は特許法等による排他的利用権が付与されるものではないが、独占禁止法第21条が適用される技術と同様に取り扱われるという公正取引委員会の立場が示されており、実務上はノウハウのライセンス制限についても第21条と同様の判断枠組みが適用される。

「権利の行使と認められる行為」の限界

第21条の適用除外が認められるのは「権利の行使と認められる行為」に限られる。この要件が適用除外の外縁を定める最重要の判断基準である。

技術に権利を有する者が、他の者にその技術を利用させないようにする行為及び利用できる範囲を限定する行為は、外形上、権利の行使とみられるが、これらの行為についても、実質的に権利の行使とは評価できない場合は、独占禁止法の規定が適用される。すなわち、これら権利の行使とみられる行為であっても、行為の目的、態様、競争に与える影響の大きさも勘案した上で、知的財産制度の趣旨を逸脱し又は同制度の目的に反すると認められる場合は、「権利の行使と認められる行為」とは評価できず、独占禁止法が適用される。

IT企業が注意すべき具体的なリスク場面

特許ライセンス契約における制限条項が問題となる場面として次のものが挙げられる。

ライセンシーに対し、ライセンス対象技術を使用して製造した製品の販売価格を拘束する条項（価格拘束条項）は、権利の行使を超えた競争制限として独禁法違反となりうる。ライセンシーが競合他社の製品・技術を使用・取引することを禁じる条項（競合品取引禁止条項）も、市場閉鎖効果が大きい場合に問題となる。ライセンサーの競合他社に対してライセンスを拒絶する行為（ライセンス拒絶）は、市場支配的地位にある権利者が競争者を排除する目的で行う場合には私的独占として問題となりうる。

パテントプールについては、標準規格に必須の特許をプールして一括ライセンスする行為は原則として競争促進的であるが、非必須特許の抱き合わせや、プール外でのライセンス拒絶が競争制限的な効果をもたらす場合には独禁法の適用が問題となる。

X社が、取引先パソコン製造販売業者に対し、表計算ソフトをパソコン本体に搭載又は同梱して出荷する権利についてライセンスをする際に、不当にワープロソフトを併せて搭載又は同梱させていたことが、独占禁止法第19条（一般指定第10項）違反とされた実例がある（平成10年審決）。ソフトウェアのバンドル強制が知的財産権の行使という名目の下で行われていても、独禁法違反となることを示す重要な事例である。

建設業においても、建設工法・設計図に関する著作権・特許権を持つ企業が、競合工法の使用を不当に妨害する行為、技術情報の利用を競争制限的に制約する行為については、第21条の適用除外は及ばない。

公正取引委員会の「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」

公正取引委員会は平成19年に「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」（知的財産ガイドライン）を公表し、平成28年に改正している。同指針は、技術のライセンス契約における制限行為に対する独禁法の適用について詳細な基準を示しており、IT企業・製造業の法務・知財担当者が参照すべき最重要資料の一つである。

第22条（組合の行為）逐条解説

条文

第22条　この法律の規定は、次の各号に掲げる要件を備え、かつ、法律の規定に基づいて設立された組合（組合の連合会を含む。）の行為には、これを適用しない。ただし、不公正な取引方法を用いる場合又は一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより不当に対価を引き上げることとなる場合は、この限りでない。

一　小規模の事業者又は消費者の相互扶助を目的とすること。二　任意に設立され、かつ、組合員が任意に加入し、又は脱退することができること。三　各組合員が平等の議決権を有すること。四　組合員に対して利益分配を行う場合には、その限度が定款に定められていること。

解説：協同組合の活動が独禁法から除外される趣旨

第22条の趣旨については、第一に、単独では大企業に伍して事業活動をすることが非常に困難な小規模事業者や消費者が協同組合を組織して、市場において有効な競争単位又は取引単位として行動することは、独占禁止法の目的である公正かつ自由な競争の促進に資する効果を持つこととなること。第二に、小規模事業者や消費者が協同組合を組織して共同販売や共同購入を行うことは、大企業による買い叩き、不当高価販売、売り惜しみ等を防止できることから、これらの者の実質的な取引の自由を確保するものであることと説明されている。

すなわち、小規模事業者・消費者が大企業に対抗するために協同組合を形成することは、むしろ競争の実質的な平等を実現するものとして、独禁法の目的に沿うと評価される。

第22条の四つの積極的要件

第22条の適用除外が認められるためには、次の四つの要件をすべて満たすことが必要である。

第一に「小規模の事業者又は消費者の相互扶助を目的とすること」という目的要件がある。組合が大規模事業者の利益追求を主目的とする場合は適用除外の対象外となる。

第二に「任意に設立され、かつ、組合員が任意に加入し、又は脱退することができること」という任意性要件がある。加入・脱退が強制される組合は適用除外の対象外となる。

第三に「各組合員が平等の議決権を有すること」という民主的運営要件がある。特定の大口組合員が議決権を独占する構造では適用除外が認められない。

第四に「組合員に対して利益分配を行う場合には、その限度が定款に定められていること」という利益分配制限要件がある。

「法律の規定に基づいて設立された組合」に限定

第22条の適用除外は、「法律の規定に基づいて設立された組合」の意味について、通説は、民法上の組合などは含まず、各種協同組合法に基づき設立の認可を受けたものに限られると解している。

対象となる主な組合として農業協同組合（農協法）、漁業協同組合（水産業協同組合法）、消費生活協同組合（消費生活協同組合法）、中小企業等協同組合（中小企業等協同組合法）、森林組合（森林組合法）などが挙げられる。

任意に設立された業界団体・親睦団体・同業者組合は、たとえ「組合」という名称を用いていても第22条の対象外であり、第8条（事業者団体規制）の規制を受ける。

第22条の消極的要件―適用除外が認められない場合

条文の但書は、適用除外が認められない場合として二つの消極的要件を定めている。

第一に「不公正な取引方法を用いる場合」には適用除外とならない。取引拒絶・差別的取扱い・不当廉売・優越的地位の濫用など、第19条が禁止する不公正な取引方法を組合が用いる場合は、協同組合であっても独禁法の規制を受ける。

第二に「一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより不当に対価を引き上げることとなる場合」には適用除外とならない。組合が市場支配的地位を利用して価格を不当につり上げる行為は許容されない。

組合が他の事業者とするカルテルについては、独占禁止法の適用除外とはならない。このようなカルテルは、協同組合法上、組合の事業として規定されておらず、また、組合制度の目的を達成するために合理的に必要であるとも言えないからである。

農協・中小企業協同組合が陥りやすい誤解と実務上のリスク

農業協同組合（JA）・漁業協同組合・中小企業事業協同組合において最も誤解が多いのは、「組合員の価格決定に関する行為は何でも許される」という認識である。

実際には、農業協同組合法に基づき設立された連合会及び単位農協の行為についても、連合会及び単位農協が、任意に設立され、かつ、組合員が任意に加入又は脱退できること、組合員に対して利益分配を行う場合には、その限度が定款に定められていることの各要件を満たしている場合には、原則として独占禁止法の適用が除外される。しかしながら、不公正な取引方法を用いる場合、又は一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより不当に対価を引き上げることとなる場合は適用の対象となる。

具体的なリスク場面として次のものが問題となりうる。

JAが組合員農家に対し、特定の資材・農機具の購入先を実質的に強制する行為は、優越的地位の濫用として独禁法・取適法の問題となりうる。JAが組合員農家の農産物を共同出荷する際に、競合する農産物流通業者（商系業者）との取引を組合員に禁じる行為は、取引拒絶として独禁法違反となりうる。JAと他の農協が共同して、特定地域の農産物価格を取り決める行為は、組合外の事業者とのカルテルとして独禁法が適用される。中小企業協同組合が組合員の販売価格について「最低価格」「標準価格」を設定し、これを下回る価格での受注を禁止する行為は、第8条（事業者団体規制）との関係で問題となりうる。

第23条（著作物等の再販売価格維持行為）逐条解説

条文（主要部分）

第23条　（略）

4　著作物を発行する事業者又はその発行する物を販売する事業者が、その物の販売の相手方たる事業者とその物の再販売価格を決定し、これを維持するためにする正当な行為については、第19条の規定は、これを適用しない。ただし、当該著作物の発行の事業者の利益を不当に害することとなる場合及び一般消費者の利益を不当に害することとなる場合は、この限りでない。

解説：著作物再販制度の趣旨と「6品目限定」という実務上の最重要点

再販売価格維持行為（再販行為）とは、メーカー・出版社等が小売店・販売業者に対し、自社商品の販売価格を拘束する行為をいう。正当な理由のない再販売価格維持行為は、「不公正な取引方法」として禁止されている（独占禁止法第2条第9項第4号、第19条）。

第23条第4項は、著作物の再販売価格維持行為についてこの禁止の例外を定めている。新聞、書籍・雑誌、レコード盤、音楽用テープ、音楽用CDといった著作物については、昭和28年以来、例外的に独占禁止法の適用が除外されている（著作物再販制度）。著作物再販制度により、新聞社、出版社、レコード会社などが取引先である卸売業者や小売業者などに対して、卸売価格や小売価格を示して、これを維持させることができる。

「著作物」の範囲は6品目に限定される

実務上最も重要な点が「著作物」の範囲の限定である。独占禁止法の適用除外とされる「著作物」は、昭和28年の再販制度導入時に定価販売慣行があった書籍、雑誌、新聞及びレコード盤の4品目並びにレコード盤と機能・効用が同一である音楽用テープ及び音楽用CDの2品目の計6品目に限定される。

この6品目以外の著作物については、たとえ著作権法上の著作物であっても、再販売価格維持行為の適用除外は認められない。

具体的に適用除外とならない著作物として次のものが挙げられる。DVDビデオ・ブルーレイは、映像著作物であっても適用除外の6品目に含まれない。ゲームソフトは、昭和28年の独占禁止法改正当時には存在しておらず、また、上記著作物4品目のいずれかとその機能・効用を同一にするものではないとして、適用除外の対象外とされている（平成13年8月1日審決）。電子書籍・デジタルコンテンツは、制度導入当時に存在しない媒体であり、適用除外の対象外である。コンピュータソフトウェア・スマートフォンアプリは適用除外の対象外である。

IT企業・ゲーム会社・映像コンテンツ会社が「うちは著作物を扱っているから再販制度が使える」と誤解し、販売代理店に対して価格を拘束した場合、第19条違反（不公正な取引方法・再販売価格の拘束）として排除措置命令の対象となる。

「正当な行為」でなければ適用除外とならない

第23条第4項の適用除外が認められるのは「正当な行為」に限られる。以下の行為は適用除外とならない。

当該事業者が競争関係にある他の事業者と共同して再販売価格を拘束する行為、相手方たる販売業者が競争関係にある他の販売業者と共同して、再販売価格の拘束を受ける場合、事業者団体が再販売価格を拘束し、又は事業者団体が構成事業者間に締結された再販売価格維持契約の実効性を確保する行為を行う場合などは、適用除外とはならない。

また「一般消費者の利益を不当に害することとなる場合」および「当該著作物の発行の事業者の利益を不当に害することとなる場合」にも適用除外は認められない。

著作物と非著作物のセット販売に注意

書籍とフィギュアのセット商品は、独占禁止法の適用除外とされる「著作物」に当たるものではなく、再販売価格維持契約の対象とすることは、独占禁止法上問題となるおそれがある。

書籍・CDという適用除外品目であっても、非適用除外品（フィギュア・DVDビデオ・ゲームソフト等）とセットにした商品全体に定価を設定しようとすると、セット商品全体が「著作物」の適用除外を受けられなくなる。出版・音楽業界のコンテンツビジネスにおいて特に注意が必要な実務上の論点である。

公正取引委員会の著作物再販制度に対するスタンス

公正取引委員会は競争政策の観点からはこの適用除外の規定を廃止すべきと考えているが、文化・公共面での影響が生じる恐れがあるとして、同規定の廃止に反対する意見も多く、なお同規定の廃止について国民的合意が形成されるに至っていない状況にあるとし、当面同制度を存置するとした（平成13年3月）。

すなわち、著作物再販制度は「望ましい制度として維持されている」のではなく「廃止の合意が形成できないために当面存続している」という位置づけである。公正取引委員会は著作物再販制度を厳格に解釈する姿勢を維持しており、適用除外の範囲を拡大する方向での運用はなされていない。

「適用除外だから大丈夫」という誤解が招く五つのリスク

以上の逐条解説を踏まえ、実務上最も危険な誤解とそのリスクを整理する。

第一のリスクとして範囲の誤認がある。「知的財産権があれば何でも許される」「農協だから独禁法は関係ない」「著作物だから定価を強制できる」という誤解は、適用除外の範囲を大幅に超えた行為を招く。適用除外は「一定の行為に限り・一定の要件を満たす限りにおいて・一定の帰結を伴わない限りにおいて」法の適用を除外するに過ぎない。

第二のリスクとして但書違反がある。第22条の但書「不公正な取引方法を用いる場合」は適用除外を消滅させる。協同組合が適法に共同販売・共同購買を行っていても、その過程で取引拒絶・強制購入・優越的地位の濫用が行われれば、但書によって独禁法が適用される。

第三のリスクとして境界線の誤認がある。特許権のライセンス拒絶・ライセンス条件の制限が「権利の行使」の範囲内か否かは、具体的な行為の目的・態様・競争への影響を個別に判断する必要がある。「特許権者だから断れる」という一般論は成立しない。

第四のリスクとして個別法の適用除外との混同がある。農協法・水産業協同組合法等の個別法によって独禁法の適用が除外されている行為について、その適用除外の範囲を超えた行為にも「うちは農協法の組合だから大丈夫」と誤解するケースがある。個別法による適用除外にも「不公正な取引方法を用いる場合」「競争を実質的に制限する場合」の限界がある。

第五のリスクとして取適法との関係の見落としがある。適用除外があっても取適法の適用を免れるわけではない。農協・漁協・中小企業協同組合が組合員に対して委託取引に基づく代金支払いを行う場合、取適法の要件を満たせば取適法が適用される。独禁法の適用除外と取適法の適用の有無は別個に判断する必要がある。